钱穆：孔子以下儒家之鬼神论

英国法学家爱伦斯特·J·柯恩在《当事人》一书中指出，在民事诉讼中，总检察长在相当一部分案件中是必要的当事人。

它源自于陕甘宁边区政府时期，这一时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解，对当代中国司法产生了极其深远的影响。如果没有基层法官的治理化司法做后盾，乡村干部司法的工作效果将无法得到保障，地方性正义很容易被规避。

换句话说，法律只是法官的司法策略和技术的一部分。这样来看，基层法官与乡村干部的二元司法状态有不容争辩的合理性。在乡村司法中，法官常常选择一些案件公开审判或调解，这不但解决了个案纠纷，还达到了治理化目标，教育了农民，维护了村庄基本伦理。对于基层法官来说，只要将社会效果作为司法的重要目标之一，那么非法律的因素就可以合理、合法、制度性地进入司法过程。基层法庭日益远离乡村社会，重要原因有二：一是交通和通讯的发展使法庭无需像从前一样设在每个乡镇，况且乡镇不断合并也使得法庭需要随之合并。

2.送法下乡村民王某因土地承包与村委会发生纠纷，镇干部多次调解无效。[27] 前引〔15〕，董磊明、陈柏峰、聂良波文。[2]范愉认为，乡村司法由基层法院（法庭）、司法所、法律服务所、人民调解组织共同构成。

当事人只有消气了，才可能心平气和地坐下来谈论纠纷的实质问题。这需要直面和理解中国，直面她的统一性和多元性，理解她的复杂性。我们从两起纠纷个案的具体解决过程，开始对乡村干部司法形态的讨论：水某与李某发生纠纷，包组干部调解多次都无效。当基层法院面对诉求不具有足够适法性或缺乏足够法律证据的案件，难以裁判却又不得不裁判时，就会委托乡村组织配合处理。

[45] 案例来源于作者2007年10月在河北新乐市的驻村调研。而当提及逆子送粮的恶意行为时，法官说：这种做法虽不妥，但并不违法，最多只能劝说。

在司法干部队伍方面，他们应当对民间习惯、风俗人情有着很好的把握，个人品德和职业道德高尚，深入群众，不计个人得失，一心为人民服务。当前中国乡村的新变化，主要是从事传统农业的普通农民，以及农业型村庄本身发生了巨大变化。西方历史阶段中（时间）的问题，在中国变成了区域发展不平衡（空间）问题。在现代法治观念的观照下，广义的乡村司法可以分为两部分：基层法官的司法和乡村干部的司法。

国家目前无法承担完全的形式法治化司法在乡村社会的运作成本，农民更承受不起这种成本。比如，在泸州二奶继承案中，泸州两级法院按照形式法治化的司法方式坚定判决，为后来的类似司法提供了有力的经验和参照。[41]基层法院常常会将那些依法审判就与政府治理目标相冲突，或让政府难堪的案件，通过案外协调的方式予以解决。其中的一小块地曾被张某租去养猪，合同到期后，他没有腾出土地。

四、双二元结构的合理性上节呈现了乡村司法的实态，但从实态之是到乡村司法理论之应当，有着难以逾越的鸿沟，价值判断是跨越这一鸿沟的中介。三、乡村司法的双二元结构在任何理论中，我们关于应当的观点的具体内容，都必然主要地来自我们对是的理解。

如果让基层法官的司法完全走向形式法治，而让乡村干部的司法保持治理化状态，从而将乡村司法的现有双二元结构改造成二元结构，这是否可行呢？答案是否定的，理由如下：第一，乡村干部并没有足够的法律和政策义务来处理乡村纠纷，其司法很容易陷入官僚主义逻辑。与此伴随的是，乡村社会日益增加的流动性和异质性，以及由此产生的不确定性。

当前的送法下乡，基层法官处于较为独立的地位，其送法下乡行为往往基于乡镇政府的邀请，而乡镇政府并没有制度上的资源，主要依赖非制度性的人际关系。（一）基层法官司法的形式法治形态基层法官的司法过程日益形式法治化，越来越具有以下三个特征：第一，不再那么依赖地方性知识。并分别对支书和村长说，如果再有异议，你们管不住自家人，就是与我个人过不去。改革开放三十年来，城市化高速进行，但农村人口并没有明显减少，村庄规模也没有减小。左村长先找到水某，谎称李某愿意道歉。这些反对大多是理念上的，较少从乡村法治经验中展开。

访谈时，这个法官说：现在农民也懂法了，我们只需要依法办案就行了，没有以前那么麻烦。第二，农民在遇到纠纷时，通常可以在乡村干部和基层法官之间进行选择，这种选择常常具有偶然性。

因此，面对变化的乡村社会，走向形式法治是基层法官乐意的选择。基层法官司法的形式法治与治理化形态，连同乡村干部司法的治理化形态，能够针对案情和诉求不同的纠纷，各自拥有领地，互补协调，和而不同，满足了乡村社会的司法需求。

第一，乡村纠纷的案件类型有所变化，对乡村司法提出了新的要求。[30]这种城乡差别主要因为乡村社会的发展受到了乡村经济基础和国家财政能力的结构性约束。

[4] 强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第78页。实际上，对当前中国社会分层的解释中，除了十阶层论外，还有孙立平等人提出的四个利益集团论[17]，李强提出的倒丁字形结构论[18]，黄宗智提出的悖论社会形态论[19]等。用于司法策略的地方性知识是乡村干部协助基层法官司法的独门暗器，而用作司法规则的地方性知识往往是基层法官劝说当事人接受治理方案的重要法器之一。这在全国普遍存在，具体有以下几种情形：1.漠视法律的调解有一天，一个年轻农妇来法庭要和在外打工的丈夫离婚，接待的法官了解到，夫妻感情一直不错，并无纠纷，因此感觉很疑惑。

[14] 参见强世功：《法律是如何实践的》。它既要维护法制统一，又要兼顾各地颇为不同的地方特色和复杂的地方性秩序需求。

而在村种田农户持有与村委会签订的土地承包合同，拒不退出承包地。[26]普通农村无论从人口还是农业产值上都占中国农村的主流和大多数，这种类型的农村主要特征有三：一是农业人口密集，精耕细作程度很高。

具体来说，对乡村司法理论的建构，应当综合考虑以下三个方面：第一，乡村司法在实践中应当与乡村社会的经济基础相适应。反之，连民事案件可能都不构成。

[49]当我们问法官处理时，为什么不按地方习惯将赡养义务和土地分割结合起来，法官回答说：赡养义务是法定的，不应该附任何条件。乡村司法的治理化形态的完整维持需要两个方面的条件：在社会性质方面，乡村应该处于较少流动、均质的状态，人们有着共享的地方性知识，共同遵守地方性规范。[43] 案例来源于作者2008年7月在江苏徐州市某镇的调研。本节将在批判两种理论的经验基础之后，概括我们建构乡村司法理论的经验基础。

这样看来，整个乡村司法体系就与现代法律知识体系存在着紧张和对立，因而是反司法的。形式法治论的主要观点有：第一，将乡村司法权力复归为判断权，除去其治理化功能。

法庭采纳了镇干部的建议，4月的一天在村委会院内公开审理了该案。倒丁字形结构论更有说服力，它采用国际社会经济地位指数对第五次全国人口普查的职业数据进行测量，认为中国的总体社会结构既不是橄榄型，也不是金字塔型，而是一个倒过来的丁字型。

4.案外协调邵阳某县法院2004年9月受理了47名村民诉某镇政府违法收费群体诉讼案，2006年5月受理了村民张某诉某镇政府拖欠建筑款案，都以案外协调方式，使镇政府认识到其行为违法，主动退费或支付款项，使原告在合法权益得以维护情况下撤诉而结案。然而，乡村司法走向形式法治，并不是一个简单机械的过程，可能至少需要半个世纪之久。